Tendo em vista a importância dos direitos fundamentais processuais para todo o sistema processual, o Código atual positivou, já nos seus primeiros dispositivos, as normas fundamentais do Processo Civil.

Pode-se pensar que a explicitação infraconstitucional dos direitos fundamentais processuais seja mera repetição inútil (tautologia). No entanto, essa reafirmação tem um importante significado ao disseminar para o ordenamento jurídico em geral o tratamento e a interpretação da legislação infraconstitucional como decorrência direta da Constituição. A positivação principiológica no CPC/2015 demonstra que todo e qualquer processo deve ser permeado pelos direitos fundamentais processuais previstos na Constituição, tornando-o um instrumento de participação democrática e promovendo decisões efetivamente justas.

Isso não quer dizer que o julgador pode aplicar, de forma indiscriminada e genérica, quaisquer dos princípios processuais sem fazer a devida correlação com o caso concreto. Os princípios que forem utilizados em toda e qualquer decisão judicial devem ser explicitados pelo julgador, não bastando a referência principiológica sem a necessária densificação do princípio jurídico aplicável[1].

A atual dogmática processual vive um período de adaptação das leis infraconstitucionais aos princípios elencados na Constituição Federal. A interpretação legislativa harmoniza-se com o Texto Maior, prestigiando os direitos fundamentais em detrimento da análise fria do texto normativo.

Pode-se, então, silogisticamente perceber que os direitos fundamentais processuais têm a função de efetivar os direitos fundamentais já consagrados no texto constitucional.

Nesse contexto, embora contemple direitos do jurisdicionado (cidadão enquanto sujeito processual), a nova sistemática principiológica do Código de Processo Civil deve ser vista como indispensável garantia de concretização dos direitos substanciais do indivíduo (cidadão enquanto parte da sociedade), de forma isolada (direitos individuais) ou coletiva (direitos transindividuais), sendo esse o único modo de se obter convivência social harmônica.

Antes de analisar pontualmente os princípios aplicáveis ao processo, cumpre destacar que inexistem grandes distinções entre o processo civil, o processo penal e o processo trabalhista. O processo é um só. As nuances que existem decorrem da natureza do direito material tutelado por cada “espécie” de processo. Você há de convir, meu caro leitor, que um processo que verse sobre o direito à liberdade (processo penal, por exemplo) exige um procedimento mais rígido do que o processo civil que tutela direitos eminentemente patrimoniais. Entretanto, na essência, tudo é processo.

No contexto do neoprocessualismo, o processo deve ser estudado sob uma ótica constitucionalista, devendo-se adequar à tutela efetiva dos direitos fundamentais e se estruturar conforme os mandamentos constitucionais.[2]

O Prof. José Herval Sampaio Júnior, em primoroso estudo, assevera que “essa irradiação necessária dos valores constitucionais por todos os ramos do Direito conduziu no aspecto jurídico a uma nova forma de se pensar a interpretação e aplicação de todas as normas e, por conseguinte, a uma visão processual mais consentânea com a realidade constitucional”. Acresce-se, ainda, que “os direitos e garantias fundamentais são quem comandam todo esse processo de compreensão da Constituição como centro do ordenamento e de um processo que tenha como premissa a concretização desses direitos em cada caso concreto”.[3]

Em razão desse fenômeno, vários princípios do processo estão consagrados no texto constitucional ou, então, decorrem da necessidade de se efetivar ou materializar determinada garantia constitucional.

Acrescente-se que há certos princípios que dizem respeito mais especificamente a outros institutos que não o processo (em uma acepção estrita) e, por isso, não são tratados por vários autores como princípios do processo. É o caso dos princípios relativos à jurisdição (juízo natural, improrrogabilidade, indeclinabilidade) e à ação. Entretanto, tendo em mente a já mencionada trilogia estrutural do processo, tais princípios podem seguramente ser enquadrados como princípios gerais do processo. Para melhor compreensão do tema, às vezes colocamos tudo (jurisdição, ação e processo) num saco só, apresentando o produto como se fosse um só ente: processo. É por essa razão que teceremos novos comentários sobre alguns preceitos já trabalhados nos capítulos destinados à trilogia estrutural do Direito Processual Civil. Mais uma vez, reafirma-se que, por questão didática, seremos repetitivos. Então não se aborreça se verificar que o livro trata de um mesmo tema mais de uma vez. Às vezes em determinado momento apresentamos um enfoque e em outro um enfoque mais abrangente. A repetição sistematizada é fundamental para a sua preparação.

Dito isso, passemos a analisar de forma mais minudente as disposições principiológicas do CPC. Esclarecemos de antemão que alguns princípios, apesar de não estarem positivados, continuam a ser aplicados ao processo. Lembre-se que o intérprete não pode se furtar de interpretar as normas jurídicas de acordo com os princípios constitucionais. Por essa razão, mesmo quando não expressos na legislação infraconstitucional, os princípios devem nortear a atividade do julgador. A Comissão de Juristas se preocupou em albergar no Código os chamados princípios processuais transnacionais, ainda que não contemplados na Constituição Federal. Assim, a principiologia contemplada no Código é mais abrangente do que a da Constituição. A despeito disso há princípio que não se encontra positivado no Código, embora contemplado na Constituição e há também princípios que não se encontram positivados nem na Constituição nem no Código, mas que serão objeto de nossa análise.

1. Princípio do devido processo legal

Apesar de não estar expressamente previsto na legislação processual, o devido processo legal encontra fundamento no art. 5º, LIV, da Constituição Federal. Ele é considerado como o postulado fundamental do processo, preceito do qual se originam e para o qual, ao mesmo tempo, convergem todos os demais princípios e garantias fundamentais processuais, como a ampla defesa e o contraditório, que serão estudados neste capítulo. O devido processo legal é, ao mesmo tempo, preceito originário e norma de encerramento do processo, portador, inclusive, de garantias não previstas em texto legal, “mas igualmente associada à ideia democrática que deve prevalecer na ordem processual”.[4]

Diz-se, nesse contexto, que o devido processo legal é cláusula geral, aberta, geradora de princípios vários e autônomos, incidentes sobre toda e qualquer atuação do Estado, e não exclusivamente sobre o processo jurisdicional.

O devido processo legal é o princípio que garante o processo regido por garantias mínimas de meios e de resultado, ou seja, com o emprego de técnicas adequadas e conducentes à tutela pretendida.

Aliás, o devido processo legal e todas as demais garantias fundamentais são aplicáveis até mesmo às relações entre particulares, independentemente de mediação ou determinação do legislador infraconstitucional. Trata-se da chamada eficácia horizontal, privada ou externa dos direitos fundamentais. Consagrando a tese da aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas, o STF já teve oportunidade de anular ato de Sociedade Civil de Direito Privado que excluiu sócio de seus quadros sem prévio contraditório e ampla defesa, preceitos decorrentes do devido processo legal. Confira o julgado:

“Sociedade civil sem fins lucrativos. União brasileira de compositores. Exclusão de sócio sem garantia da ampla defesa e do contraditório. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Recurso desprovido.

I. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

II. […]. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados.

III. […]. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras” (STF, RE 201.819/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.2005).

O devido processo legal apresenta duas dimensões: material (ou substantiva) e formal.

Em uma concepção formal, o devido processo legal nada mais é do que o direito de processar e ser processado de acordo com as normas preestabelecidas para tanto, preceitos estes também criados de acordo com um devido processo previamente determinado (devido processo legislativo).

Porém, o art. 5º, LIV, da CF/1988, ao prever que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, não se limitou a consagrar a necessária observância às regras que regem o processo. A garantia constitucional vai além.

Em uma perspectiva substancial (substantive due process of law), o devido processo legal é a exigência e garantia de que as normas sejam razoáveis, adequadas, proporcionais e equilibradas. Corresponde, para muitos, ao princípio da proporcionalidade. O processo devido é aquele “regido por garantias mínimas de meios e de resultado, com emprego de instrumental técnico-processual adequado e conducente a uma tutela adequada e efetiva”.[5]

O devido processo legal substancial constituiu verdadeira forma de se controlar o conteúdo das decisões judiciais (o justo no caso concreto) e das leis. Não basta, por exemplo, que a sentença seja formalmente regular, mas injusta, incorreta. Da mesma forma, violará a garantia ao devido processo legal substancial a lei formalmente válida, mas que suprima o direito fundamental ao contraditório. A respeito, confira o seguinte julgado, da lavra do Ministro Celso de Mello:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 8.713/93 (art. 8º, § 1º, e art. 9º). Atividade legislativa e observância do princípio do substantive due process of Law. Conhecimento parcial da ação. Medida liminar deferida em parte. Autonomia partidária.

[…]. A cláusula do devido processo legal – objeto de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição – deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário. A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe da competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. Observância, pelas normas legais impugnadas, da cláusula constitucional do substantive due process of law” (STF, ADI-MC 1.063/DF, Tribunal Pleno, j. 18.05.1994, DJ 27.04.2001).

2. Princípio da ação (da demanda ou da inércia) e princípio do impulso oficial – art. 2º

O princípio da ação (ou da demanda) representa a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional. Como já dissemos, a jurisdição é inerte, ou seja, só atua se provocada. E a ação é justamente o meio de se provocar e requerer a tutela jurisdicional, a ser prestada pelo Estado-juiz. É nesse sentido que a doutrina fala em princípio da ação.

Esse princípio, pacificamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, foi positivado no art. 2º, segundo o qual “o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”. As ressalvas ao princípio da demanda estão, por exemplo, na execução trabalhista (art. 872 da CLT) e na decretação de falência de empresa sob regime de recuperação judicial (arts. 73 e 74 da Lei nº 11.101/2005). Em ambos os casos, tais medidas podem ser adotadas de ofício pelo magistrado.

No CPC/2015, podem ser citados os seguintes exemplos de atuação ex officio do juiz: arts. 536 e 538, que autorizam o juiz a dar início ao cumprimento de sentença nas obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa; art. 953, I, que trata do conflito de competência e insere o juiz como legitimado para suscitar o conflito; art. 977, I, que admite a instauração do IRDR (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas) pelo próprio juiz ou relator. Vale destacar que o CPC/2015 não repete a redação do art. 989 do CPC/1973, de modo que não mais se admite a instauração de inventário ex officio caso os legitimados não o façam no prazo legal.

Uma vez instigada ou estimulada a jurisdição, o processo segue por impulso oficial, independentemente de qualquer vontade das partes, o que se justifica ante o caráter público da função jurisdicional. O juiz não deve indagar às partes o que fazer. Apresentada a petição inicial em juízo, cabe ao magistrado promover a continuidade dos atos procedimentais até a solução definitiva do litígio. Cabe, no entanto, ressalvar que o art. 10 do CPC/2015 trouxe novo regramento à apreciação das matérias de ordem pública, determinando que, mesmo nesses casos, deve o magistrado oportunizar o contraditório às partes. Assim, mesmo nas matérias que o juiz pode conhecer de ofício, a decisão estará condicionada à prévia intimação das partes. O juiz, de regra, não instaura processo de ofício (princípio da inércia), mas, em certos casos, como na apreciação de matérias de ordem pública, pode agir de ofício (princípio do impulso oficial), mas tem que ouvir as partes (contraditório). Vê-se que há uma certa imbricação entre tais princípios.

3. Princípio da inafastabilidade (ou da indeclinabilidade) – art. 3º

Tratada no capítulo anterior, a indeclinabilidade ou inafastabilidade é um princípio inerente à jurisdição e, além de ter previsão constitucional (art. 5º, XXXV), foi positivada na legislação infraconstitucional, mais precisamente no art. 3º, que assim dispõe: “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”. Perceba que existe uma sutil diferença entre a redação do texto constitucional e a do CPC: neste, a ameaça precede a lesão. Por uma questão lógica, é necessário garantir primeiro que cesse a eventual ameaça; depois, que a lesão sofrida seja reparada. O Código foi mais técnico.

A indeclinabilidade ou inafastabilidade traduz a garantia de ingresso em juízo e consequente análise da pretensão formulada; isto é, o órgão jurisdicional constitucionalmente investido de jurisdição, uma vez provocado, não pode delegar ou recusar-se a exercer a função de dirimir os litígios. Mesmo quando não existir norma geral e abstrata sobre o direito material em discussão, o Estado-juízo não pode se furtar à prestação jurisdicional, podendo recorrer a outras fontes do direito que não a lei para solucionar o conflito.

A garantia de acesso ao Poder Judiciário também engloba a entrega da prestação jurisdicional adequada ao caso concreto. Isso quer dizer que não basta o simples acesso ao órgão jurisdicional; é preciso que às partes sejam conferidas todas as garantias inerentes ao processo, especialmente aquelas previstas na Constituição Federal, a fim de que a tutela jurisdicional seja satisfeita em toda a sua essência.

Importante salientar que o fato de a Constituição e o Código de Processo Civil em vigor reconhecerem a todas as pessoas o direito à obtenção de uma tutela jurisdicional adequada e efetiva, isso não impede que o juiz verifique a existência de requisitos processuais necessários à concessão da tutela pretendida. A legitimidade e o interesse, por exemplo, são requisitos que não limitam o acesso ao Judiciário, mas apenas regulamentam o ingresso das partes ao processo. Além disso, em razão do demandismo exacerbado, é recomendável maior rigor na aferição do interesse processual da parte, porquanto o Judiciário não pode levar às últimas consequências a inafastabilidade da jurisdição. Exemplo dessa cautela se denota no entendimento do STF quanto à necessidade de prévio exaurimento da via administrativa para os pedidos de concessão de benefício previdenciário:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Prévio requerimento administrativo e interesse em agir. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. […]” (RE 631.240/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 03.09.2014).

O Superior Tribunal de Justiça adaptou sua jurisprudência ao precedente do STF, passando a considerar que, se o feito em que se busca a concessão do benefício previdenciário não estiver acompanhado do requerimento administrativo, o processo deve ser extinto, sem resolução do mérito, por falta de interesse processual (Tema Repetitivo 660).

Dessa forma, em regra, não se materializa a resistência do INSS se o benefício previdenciário não tiver sido requerido previamente na via administrativa. O interesse processual e a utilidade do provimento jurisdicional materializam-se, nesse caso, com a recusa ao recebimento do requerimento administrativo ou com a negativa de concessão do benefício, seja pelo indeferimento do pedido ou pela resistência da autarquia à tese jurídica apresentada.

A inafastabilidade é excepcionada, ainda, por questões relacionadas à Justiça Desportiva. Nos termos do art. 217, § 1º, da CF/88, “o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva”. O acesso ao Poder Judiciário ocorrerá quando houver o trânsito em julgado da decisão administrativa, circunstância que, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, mostra-se legítima e em consonância com o poder conferido ao constituinte originário:

“No inciso XXXV do art. 5º, previu-se que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’. (…) O próprio legislador constituinte de 1988 limitou a condição de ter-se o exaurimento da fase administrativa, para chegar-se à formalização de pleito no Judiciário. Fê-lo no tocante ao desporto, (…) no § 1º do art. 217 (…). Vale dizer que, sob o ângulo constitucional, o livre acesso ao Judiciário sofre uma mitigação e, aí, consubstanciando o preceito respectivo exceção, cabe tão só o empréstimo de interpretação estrita. Destarte, a necessidade de esgotamento da fase administrativa está jungida ao desporto e, mesmo assim, tratando-se de controvérsia a envolver disciplina e competições, sendo que a chamada Justiça desportiva há de atuar dentro do prazo máximo de sessenta dias, contados da formalização do processo, proferindo, então, decisão final – § 2º do art. 217 da CF” (ADI 2.139 MC e ADI 2.160 MC, voto do rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, j. 13.05.2009, DJE 23.10.2009).

4. Princípio da duração razoável do processo e da primazia do julgamento do mérito – art. 4º

Nos termos do inciso LXXVIII, acrescentado ao art. 5º da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 45/2004, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. O preceito consagra o que denominamos “princípio da duração razoável do processo”. Processo devido é o processo tempestivo, capaz de oferecer, a tempo e modo, a tutela jurisdicional adequada ao caso concreto.

O CPC/2015 positivou a regra constitucional ao estabelecer, em seu art. 4º, que “as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

Ademais, nesse mesmo dispositivo, o legislador consagrou o chamado “princípio da primazia do julgamento do mérito”, que pode ser sintetizado da seguinte forma: o julgador deve, sempre que possível, priorizar o julgamento do mérito, superando ou viabilizando a correção dos vícios processuais e, consequentemente, aproveitando todos os atos do processo. Outros dispositivos traduzem esse princípio: art. 6º; art. 139, IX; art. 282 e parágrafos; art. 317; art. 352; art. 488; art. 932, parágrafo único; art. 1.007, §§ 2º e 4º e art. 1.029, § 3º.

É importante observar que a almejada celeridade processual não pode ser levada a extremos. O processo, como já demonstramos, pressupõe uma série de atos e procedimentos (contraditório, ampla defesa, produção de provas, recursos), diligências que inevitavelmente impedem a rápida solução do litígio, mas que, mesmo assim, hão de ser observadas. A celeridade não tem valor absoluto e deve ser estudada e aplicada sempre em conjunto com os demais preceitos que regem o processo.

Por outro lado, é importante ressaltar que, em plena era de busca de eficácia dos direitos fundamentais, a razoável duração do processo não passa de declaração de boa intenção do Estado, o que, por si só, não tem o condão de alterar a realidade do Judiciário brasileiro. Apesar de a EC nº 45/2004 ter trazido diversos mecanismos visando à celeridade na prestação jurisdicional, como, por exemplo, as súmulas vinculantes, a vedação de férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, a distribuição imediata dos processos em todos os graus de jurisdição e a necessidade de demonstração de repercussão geral nas questões levadas ao Supremo Tribunal Federal, ainda há muito que ser feito pelos três Poderes para que a Justiça seja efetivamente célere.

5. Princípio da boa-fé processual – art. 5º

Inicialmente cabe apontar as diferenças entre boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva. A primeira constitui regra de conduta, relacionada aos padrões sociais ou legais de lisura e honestidade. A segunda expressa um estado psicológico do sujeito, que pode variar conforme a sua interpretação, percepção e conhecimento. Em termos simples, o exame da boa-fé objetiva é externo e tem por objeto a conduta das partes (contratantes, litigantes). O exame da boa-fé subjetiva, por outro lado, é internalizado, porque busca a intenção do sujeito.

A boa-fé processual está intimamente ligada à boa-fé objetiva, comumente tratada no Direito Civil como princípio norteador das relações contratuais, mas que no sistema processual orienta a conduta das pessoas que, de qualquer forma, participam do processo. Como exemplo cite-se a situação em que o juiz verifica a existência de propósito protelatório do réu e, consequentemente, aplica-lhe a pena por litigância de má-fé (arts. 80, VII, e 81 do CPC/2015).

A denominada nulidade de algibeira ou nulidade de bolso é um exemplo de atuação em desconformidade com a boa-fé processual. O advogado que, ao verificar uma nulidade logo no início do processo, espera para suscitá-la somente quando da prolação da sentença ou em momento que melhor lhe convém, viola o art. 5º do CPC.

A boa-fé processual também deve orientar a atuação jurisdicional, ou seja, tanto as partes, como o juiz, devem atuar conforme os princípios éticos, de forma a propiciar a rápida e efetiva solução da lide. Por esta razão é que o art. 5º enuncia que “aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”. A partir dessa interpretação é que o Fórum Permanente de Processualistas Civis editou o Enunciado 376, estabelecendo que a vedação ao comportamento contraditório, decorrente da boa-fé processual, aplica-se ao juiz. Na prática, isso significa, por exemplo, que não pode o juiz rejeitar a produção probatória pretendida pela parte e, ao final, na sentença, julgar improcedente o pedido por ela formulado sob o argumento de que faltou a prova necessária ao seu convencimento. A propósito, o referido exemplo é considerado espécie de decisão nula, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Agravo interno no agravo em recurso especial. Processual civil. Ação de indenização. Dano moral. Pedido de produção de provas. Indeferimento. Julgamento antecipado da lide. Indeferimento do pedido. Comprovação. Ausência. Cerceamento de defesa. Configuração. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que há cerceamento de defesa na hipótese em que o magistrado julga antecipadamente a lide, indeferindo a produção de provas previamente requerida pelas partes, e conclui pela improcedência da demanda com fundamento na falta de comprovação do direito alegado. 3. Agravo interno não provido” (AgInt no AREsp 1.478.713/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 09.03.2020, DJe 13.03.2020).

A boa-fé processual está intimamente ligada aos princípios da lealdade processual e da cooperação (art. 8º).

6. Princípio da cooperação – art. 6º

A doutrina brasileira importou do Direito europeu o princípio da cooperação (ou da colaboração), segundo o qual o processo seria o produto da atividade cooperativa triangular (entre o juiz e as partes). A moderna concepção processual exige um juiz ativo no centro da controvérsia e a participação ativa das partes, por meio da efetivação do caráter isonômico entre os sujeitos do processo.

O dever de cooperação estaria voltado eminentemente para o magistrado, de modo a orientar sua atuação como agente colaborador do processo, inclusive como participante ativo do contraditório, não mais se limitando a mero fiscal de regras.

Entretanto, não somente o juiz deve colaborar para a tutela efetiva, célere e adequada. Todos aqueles de atuam no processo (juiz, partes, oficial de justiça, advogados, Ministério Público etc.) têm o dever de colaborar para que a prestação jurisdicional seja concretizada da forma que prescreve a Carta de 1988. Nesse sentido, o art. 6º do CPC/2015 estabelece que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

Diante desta nova realidade, torna-se necessário renovar mentalidades com o intuito de afastar o individualismo do processo, de modo que o papel de cada um dos operadores do direito seja o de cooperar com boa-fé numa eficiente administração da justiça. O processo deve, pois, ser um diálogo entre as partes e o juiz, e não necessariamente um combate ou um jogo de impulso egoístico.

Por essa razão, quando se fala em princípio da colaboração, destaca-se a necessidade de responsabilização dos vários agentes do processo. Trata-se, na verdade, daqueles “deveres anexos”,[6] comuns a qualquer relação contratual (lealdade, boa-fé objetiva, informação), mas que são também aplicáveis ao processo. Além disso, qualquer posicionamento judicial no processo não pode ocorrer ao livre arbítrio do magistrado, motivo pelo qual sua atuação deve ser restrita.

O dever de cooperação, entretanto, encontra limites na natureza da atuação de cada uma das partes. O juiz atua com a marca da equidistância e da imparcialidade, a qual não pode ser comprometida por qualquer promiscuidade com as partes. Por outro lado, o dever do advogado é a defesa do seu constituinte. A rigor, não tem ele compromisso com a realização da justiça. Ele deverá empregar toda a técnica para que as postulações do seu cliente sejam aceitas pelo julgador. Essa é a baliza que deve conduzir o seu agir cooperativo. Em sendo assim, meu caro leitor, retire da cabeça aquela imagem – falsamente assimilada por alguns com o advento do CPC/2015 – de juiz, autor e réu andando de mãos dadas pelas ruas e o advogado solicitando orientação ao juiz para redigir as peças processuais. Não obstante a apregoada cooperação, no fundo, será cada um por si, o que não impede que a lealdade e a boa-fé imperem nas relações processuais.

À guisa de balizas para a atividade processual cooperativa, a doutrina estabeleceu alguns deveres, que são recíprocos, mas, até para que sirva de exemplo, devem ser efetivamente implementados pelo juiz na prática forense:

1. dever de esclarecimento: consiste na obrigação do juiz de esclarecer às partes eventuais dúvidas sobre as suas alegações, pedidos ou posições em juízo.[7] Exemplo prático está no art. 321 do CPC, que estabelece o dever de o juiz indicar, quando da determinação de emenda da petição inicial, qual o vício deve ser sanado pela parte. O julgador que não faz esse esclarecimento viola o princípio da cooperação[8].

b)  dever de consulta: representa a obrigação de o juiz ouvir previamente as partes sobre as questões de fato ou de direito que possam influenciar o julgamento da causa. Ele está, portanto, ligado ao princípio do contraditório, no qual se insere a possibilidade de as partes influenciarem no convencimento do magistrado;

c)   dever de prevenção: cabe ao magistrado apontar as deficiências postulatórias das partes, para que possam ser supridas por meio, por exemplo, de emenda à petição inicial;

d)  dever de auxílio: obrigação do juiz de auxiliar a parte a superar eventual dificuldade que lhe tolha o exercício de seus ônus ou deveres processuais; não cabe ao juiz, obviamente, suprir deficiência técnica da parte;

e)  dever de correção e urbanidade: deve o magistrado adotar conduta adequada, ética e respeitosa em sua atividade judicante.

O dever de consulta recebeu disposição própria no CPC/2015, que estabelece a impossibilidade de o órgão jurisdicional, em qualquer grau de jurisdição, decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado a manifestação das partes, mesmo que a matéria possa ser reconhecida de ofício (art. 10).

De acordo com o Código, não pode o juiz conhecer e levar em consideração no julgamento da causa, circunstância sobre a qual as partes não puderam se manifestar, excetuando-se os casos de improcedência liminar (art. 332). Entretanto, como já dissemos, ao lado do princípio da cooperação e, consequentemente, do dever de consulta, há o interesse público na correta formação e desenvolvimento do processo. Recomenda-se, então, que tudo se resolva caso a caso, devendo-se fazer a ponderação na análise de cada hipótese trazida aos autos. Estando indiscutivelmente configurada a questão de ordem pública capaz de levar à extinção do processo, qual a necessidade de levá-la à discussão? O moderno processo civil não comporta a forma pela forma, ou seja, o respeito ao procedimento sem que exista qualquer finalidade.

Vale ressaltar que a exigência disposta no art. 10 do CPC não se aplica, segundo a jurisprudência[9], aos casos em que o julgador apenas modifica a tipificação jurídica da pretensão prevista no ordenamento, ainda que as partes não a tenham invocado. Por exemplo: Antônio invoca a lei “X” para satisfazer uma determinada obrigação em face do Estado de Minas Gerais. O réu, por sua vez, considera que a lei “Y” é aplicável ao caso. Ao decidir a causa, o juiz invoca a lei “Z” para resolver o conflito. Prevalece, nesse caso, a máxima segundo a qual a lei deve ser conhecida por todos. A nosso ver, dependendo da situação concreta, inclusive para evitar sucessivos recursos, é prudente a prévia consulta das partes a respeito do cabimento (ou não) da legislação invocada.

7. Princípio da igualdade (ou da isonomia) – art. 7º

Consagrado no caput do art. 5º da Constituição Federal, o princípio da igualdade (ou princípio da isonomia) relaciona-se à ideia de processo justo, no qual seja dispensado às partes e procuradores idêntico tratamento, para que tenham iguais oportunidades de fazer valer suas alegações em juízo. Esse princípio foi positivado pela legislação infraconstitucional, que expressamente assegura às partes a paridade de tratamento no curso do processo (art. 7º).

É importante observar que a isonomia entre as partes significa “igualdade real”, uma vez que os sujeitos processuais (em sua maioria) são diferentes, e devem ser respeitados em suas diferenças. Ora, em uma ação ordinária na qual se discute a existência de defeitos de fabricação no veículo, por exemplo, consumidor e fabricante estão em situação de igualdade?

A igualdade objeto de garantia constitucional, portanto, é a igualdade substancial, material, e não a meramente formal. Assegurar a igualdade, já dizia Aristóteles, é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da desigualdade deles. Consoante Cândido Rangel Dinamarco:

“Neutralizar desigualdades significa promover a igualdade substancial, que nem sempre coincide com uma formal igualdade de tratamento porque esta pode ser, quando ocorrente essas fraquezas, fonte de terríveis desigualdades. A tarefa de preservar a isonomia consiste, portanto, nesse tratamento formalmente desigual que substancialmente iguala”.[10]

É essa lógica que fundamenta as várias prerrogativas conferidas pelo Código de Defesa do Consumidor aos consumidores, como a inversão do ônus da prova, e a prioridade na tramitação dos processos e procedimentos em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (art. 71 do Estatuto da Pessoa Idosa – Lei nº 10.741/2003; art. 1.048, I, CPC/2015[11]).

Outro exemplo prático de aplicação do princípio da igualdade (em sua perspectiva material) está consubstanciado nos arts. 180, 183 e 186 do CPC/2015, que concedem ao Ministério Público, à Fazenda Pública e à Defensoria Pública o chamado benefício de prazo. Segundo os defensores desse benefício, ele se justifica ante o inegável aparato burocrático que norteia a atuação de tais entidades e a natureza pública dos interesses que tutelam. Nessa perspectiva, para estabelecer a igualdade com as demais partes, bastaria reduzir a burocracia. Criar benefícios só contribui para a perpetuação da incompetência. Impende lembrar que o CPC de 1973 conferia à Fazenda Pública e ao Ministério Público o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC/1973). A nova legislação, por outro lado, prevê que essas entidades, além da Defensoria Pública, gozarão de contagem em dobro para todas as suas manifestações processuais, exceto quando a própria lei estabelecer, de forma expressa, prazo diferenciado. Além dos mencionados dispositivos, o art. 72, II, constitui outro exemplo de efetivação do princípio da isonomia do processo civil, pois compele o juiz a nomear curador especial ao réu revel citado por edital ou hora certa.

Nesse contexto, a concretização do princípio da isonomia consiste em assegurar paridade de participação e oportunidades, levando em consideração as várias desigualdades existentes entre os litigantes.

8. Princípio do contraditório – arts. 7º, 9º e 10

Um dos mais importantes corolários do devido processo legal, o princípio do contraditório está consagrado no art. 5º, LV, da CF/1988, além de constar de forma expressa na parte final do art. 7º, que dispõe ser incumbência do juiz “zelar pelo efetivo contraditório”, bem como nos arts. 9º e 10 do Código de Processo Civil em vigor:

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I – à tutela provisória de urgência;

II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III – à decisão prevista no art. 701.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Em um primeiro momento, o contraditório era visto exclusivamente como abertura do processo para as partes, desconsiderando a participação ativa do juiz. Depois, se transformou em um direito das partes e uma série de deveres para o magistrado. Esses direitos e deveres se tornaram tão relevantes para o processo que deram origem a três outros princípios: o da isonomia, o da ampla defesa/amplitude do direito de ação e o da cooperação.

O princípio do contraditório, assim como o do devido processo legal, apresenta duas dimensões. Em um sentido formal, é o direito de participar do processo, de ser ouvido. Mas essa participação há de ser efetiva, capaz de influenciar o convencimento do magistrado. Não adianta simplesmente ouvir a parte. A manifestação há de ser capaz de influenciar na formação da decisão. A seu turno, o juiz tem o dever correspondente de levar a manifestação na decisão. Essa é a perspectiva substancial do contraditório.

O contraditório relaciona-se intimamente com o princípio da congruência, pelo qual se exige correlação entre a causa de pedir e o pedido exposto na inicial ou na reconvenção, com a motivação e o próprio dispositivo da sentença. Como as partes têm o direito de participar do processo, acompanhando a sua construção e tendo o juiz o dever de responder ao que fora formulado, não poderá julgar ou decidir além, aquém ou fora do pedido. Se o autor formula pedido de indenização por danos morais, o juiz não pode condenar o réu a pagar danos materiais, sob pena de violar o direito ao contraditório do requerido, que só terá se defendido do pedido de danos morais. Essa obrigação de decidir a lide nos limites em que proposta está expressa no art. 141.

Em razão da garantia fundamental ao contraditório, deve o magistrado possibilitar a prévia manifestação das partes sobre a questão a ser decidida, ainda que se trate daquelas que pode decidir de ofício, para só posteriormente proferir sua decisão. Essa, inclusive, é a orientação que prevaleceu quando da aprovação do Código atual. Conforme já explicitado, o art. 10 prevê que somente após oportunizar o contraditório o juiz poderá julgar a causa com base em circunstância fática não alegada, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício.

Conforme visto anteriormente, o Superior Tribunal de Justiça considera que a regra do art. 10 somente pode ser afastada quando o julgador entender que o dispositivo legal invocado por uma das partes não é o que deve fundamentar a decisão. O “fundamento” indicado no dispositivo é, pois, relacionado à disposição legal e não à fundamentação jurídica da decisão. Nesse sentido: “O ‘fundamento’ ao qual se refere do art. 10 do CPC/2015 é o fundamento jurídico – circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação – não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei referente da matéria). A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure” (STJ, EDcl no REsp 1.280.825/RJ, 4ª Turma, DJE 01.08.2017).

Vale observar que em algumas situações o Código contempla uma mitigação do contraditório (art. 9º). As tutelas provisórias – com base na urgência e, em alguns casos, na evidência (arts. 300 e 311, respectivamente) –, por exemplo, poderão ser concedidas antes da manifestação do réu (inaudita altera parte). Neste caso, ponderando a urgência ou a evidência do direito da parte, o legislador achou por bem diferir o contraditório. Concedida a medida pleiteada, a citação ou intimação se impõe, possibilitando o amplo contraditório, inclusive com a interposição de recurso. Semelhante situação encontra-se prevista no art. 701, que contempla a possibilidade de, na ação monitória, expedir de plano mandado de pagamento ante a evidência do direito do autor.

Outro exemplo de mitigação do contraditório encontra-se no art. 332, que prevê as hipóteses em que o juiz julgará liminarmente improcedente o pedido formulado na petição inicial – quando o pedido contraria os precedentes indicados nos incisos do dispositivo ou tenha ocorrido a decadência ou prescrição. Neste caso, a evidência da improcedência da pretensão, bem como o fato de a decisão liminar não afetar a esfera jurídica do réu, justificam a decisão antes do estabelecimento do contraditório. Na verdade, a supressão do contraditório nesta fase afeta apenas o direito de ação do autor. Julgado liminarmente improcedente o pedido, o autor deve ser imediatamente intimado da sentença. Em havendo recurso, o réu deve ser citado. Caso não seja interposto o respectivo recurso, o réu será apenas intimado do trânsito em julgado.

9. Princípio da ampla defesa

A ampla defesa, também prevista no art. 5º, LV, da CF/1988, corresponde à dimensão substancial do contraditório. Representa, assim, o direito de participar efetivamente na formação do convencimento do julgador ou, em outras palavras, o acesso “aos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado na lei”.[12] Essa garantia não é conferida apenas ao réu, mas também ao autor, daí se falar em amplitude do direito de ação. Cerceamento do direito de produzir provas pode cercear o direito à ampla defesa, se a prova foi requerida pelo réu para contrapor as afirmações do autor, ou à amplitude do direito de ação, se a diligência for indispensável para provar o fato constitutivo do direito afirmado na inicial.

O princípio da ampla defesa/amplitude do direito de ação nada mais é, portanto, do que o direito da parte de impugnar o que não lhe é afeito (alegações, documentos, fundamentações) e de reagir aos atos que lhe são desfavoráveis – reage-se à petição inicial, contestando; reage ao alegado na contestação, replicando; reage-se à sentença, recorrendo.

Para que essa faculdade possa ser exercida, faz-se necessário, contudo, que a parte seja informada de todos os atos processuais, praticados pela parte adversa e pelo juiz. Com a intimação surge a faculdade de contrapor, seja por meio de simples manifestação ou pela interposição de recurso, se cabível.

Mais uma vez invoca-se o exemplo da improcedência liminar do pedido (art. 332). A possibilidade de o juiz julgar liminarmente improcedente a demanda quando não houver necessidade de provas e houver precedente contrário à pretensão formulada (ou quando se verificar a prescrição ou decadência) relaciona-se mais de perto com o princípio da amplitude do direito de ação, irmã siamesa do princípio da ampla defesa, ambos filhos do contraditório.

Sempre que a transcrição do dispositivo legal puder contribuir para a compreensão do nosso leitor, assim vamos proceder. Aliás, como professor, tenho por hábito recomendar que o aluno leia a lei antes de consultar a doutrina. Quanto aos princípios, estamos a transcrevê-los e comentá-los neste capítulo. Os precedentes temáticos serão apresentados ao final do tópico ou do capítulo. Assim, você terá contato com as três espécies normativas contempladas no CPC/2015. Vamos ao art. 332, que estabelece a possibilidade de julgamento de improcedência liminar do pedido.

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

O § 1º do mesmo dispositivo estabelece, ainda, que o juiz poderá julgar improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de prescrição ou de decadência. Ressalte-se que o CPC/1973 (art. 285-A) condicionava essa decisão apenas à hipótese de existência, no juízo, de sentença de total improcedência proferida em casos idênticos. A sentença proferida no mesmo juízo, pode-se dizer, que servia de parâmetro para futuras decisões de improcedência liminar. Agora, para tanto, a sentença não tem mais valor. Quem tem status para firmar precedente são os tribunais superiores. Manda quem pode e obedece quem tem juízo.

Apesar de entendermos que algumas questões podem ser decididas sem a prévia intimação das partes, a exemplo das medidas de urgência, nos casos de julgamento liminar de improcedência, cremos que a resolução indiscriminada de mérito antes mesmo da citação do réu, embora confira celeridade processual, viola princípios basilares do processo, mormente o da amplitude do direito de ação.

Por julgar liminarmente improcedente o pedido formulado pelo autor, o procedimento retira do réu a faculdade de silenciar, o que, de regra, conduz à veracidade dos fatos articulados na inicial. Subtrai-lhe também a possibilidade de confessar os fatos, de reconhecer a procedência do pedido ou mesmo de abrir mão de invocar a existência de prescrição ou decadência do direito do autor ou de suscitar algum fator suspensivo ou impeditivo da ocorrência dos institutos. Se a causa versar sobre direito disponível, a norma viola o princípio da liberdade das partes, ou seja, em nome de uma celeridade a qualquer custo, o Estado-juízo se interpõe entre autor e réu, obstaculizando o exercício do direito daquele e as prerrogativas deste.

Ora, ao trancar liminarmente a ação, a norma subtrai do autor a possibilidade de influir, com a prática de atos posteriores à petição inicial (impugnação à contestação e memoriais, por exemplo), o convencimento do juiz.

Temos que ter em mente que a celeridade é sinônimo de efetividade. Mas a efetividade há que ser virtuosa, ou seja, a decisão deve ser rápida sem comprometer os postulados do processo. A pressa sem qualquer preocupação com os demais princípios que norteiam o princípio constitui uma efetividade malsã, contrária à tão propalada exigência de um processo justo. Em certos casos, matar uma ação no nascedouro, sob a pretensa materialização do princípio da celeridade, constitui a mais arrematada injustiça.

10. Princípio da função social do processo – art. 8º

Dificilmente uma contenda entre pessoas com interesses distintos é resolvida de forma pacífica, amigável, sem a necessidade de intervenção jurisdicional. Como já dito, nossa cultura é demandista. Cabe, então, ao Estado chamar para si a missão de solucionar o conflito com justiça, de modo a eliminar, ou pelo menos reduzir, as insatisfações sociais e, além disso, pelo escopo pedagógico do processo, evitar semelhantes demandas.

A solução dos conflitos pelo Estado deve-se dar necessariamente pelo processo, razão pela qual a norma processual deve ser sempre interpretada e aplicada tendo em vista seu escopo fundamental: o bem comum (a pacificação social).

Neste simples (mas vital) escopo consiste o princípio da função social do processo, positivado pelo CPC ao estabelecer que, “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum” (art. 8º, primeira parte).

Ressalte-se que dispositivo semelhante já havia sido contemplado pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), segundo a qual, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (art. 5º).

11. Princípio da dignidade da pessoa humana – art. 8º

A dignidade da pessoa humana está elencada no texto constitucional de 1988 como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, juntamente com a soberania, a cidadania, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa e o pluralismo político (art. 1º). Entretanto, antes mesmo de o constituinte erigir a dignidade humana ao seu status atual, a Declaração Universal dos Direitos Humanos,[13] aprovada em 1948, já a consagrava como um direito inerente a todos os membros da família humana. Como se vê, essas previsões afastam a patrimonialização do direito, uma vez que colocam o ser humano no centro do ordenamento e o protegem em face do próprio Estado.

Em razão de sua crescente importância tanto no contexto jurídico nacional, quanto no internacional, a dignidade da pessoa humana passou a ser considerada como o fundamento para todos os demais princípios constitucionais. Nas palavras de Alexandre de Moraes, a dignidade da pessoa humana constitui “um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar”.[14]

A dignidade humana é, pois, o valor supremo a ser buscado pelo ordenamento jurídico. É o princípio basilar a partir do qual decorrem todos os demais direitos fundamentais. Sendo assim, nada mais coerente que a nova codificação processual a positivasse em seu texto. Vejamos:

Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Pode-se pensar não ser tarefa do legislador processual explicitar a existência do princípio da dignidade humana, por se tratar de direito próprio do plano material. No entanto, o processo é o instrumento encarregado de salvaguardar os interesses do cidadão, oferecendo-lhe condições para que, na medida em que for atingido em qualquer dos seus direitos, recorra ao Estado-juízo. Por essa razão, o processo deve ser estruturado, interpretado e aplicado de forma suficientemente capaz de garantir os direitos fundamentais decorrentes do princípio da dignidade humana.

Além disso, o indivíduo merece, em nome da dignidade da pessoa humana, não somente ter acesso à justiça, mas também ter direito de receber uma resposta efetiva, célere e adequada do Estado quando se sentir lesado em qualquer das suas prerrogativas.

Não há como dissociar, portanto, o princípio da dignidade humana dos demais direitos fundamentais processuais. Prova disso são os julgados proferidos pelos tribunais pátrios (em especial, pelo Supremo Tribunal Federal), que cada vez mais utilizam este princípio como vetor concretizador dos direitos fundamentais.

12. Princípio da proporcionalidade – art. 8º

Apesar de muitas vezes serem tratados como sinônimos, o princípio da proporcionalidade não se confunde com o princípio da razoabilidade. Este é considerado como implícito na Constituição Federal por meio da garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV), tendo como fundamento a sua acepção substantiva ou material (devido processo legal substantivo). Processo razoável é aquele que mostra compatibilidade entre os meios e os fins, bem como legitimidade dos fins a que se quer alcançar.

O princípio da proporcionalidade é, por outro lado, mais amplo que o da razoabilidade. Ele possui três sub-regras, quais sejam a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

A adequação assemelha-se à razoabilidade, ao passo que possui relação de causa e efeito entre os objetivos e os meios utilizados para alcançá-lo. Será considerada adequada a medida processual que fomentar a realização do fim almejado, ou seja, que seja indispensável para o caso concreto.

A necessidade relaciona-se com o meio menos lesivo para se atingir o objetivo pretendido. Na análise acerca da necessidade de determinada medida processual, deve-se indagar sobre a existência de outra medida igualmente eficaz, mas com efeitos menos gravosos para as partes e para o processo.

A análise da terceira sub-regra – proporcionalidade em sentido estrito – consiste em uma ponderação entre os interesses envolvidos. Para que uma medida seja considerada proporcional (em sentido estrito), os motivos que a fundamentam devem superar a restrição imposta. Aqui se pode falar em “máxima efetividade e mínima restrição”.[15]

O princípio da proporcionalidade está expressamente consagrado no art. 8º, assim como no art. 156, I, do Código de Processo Penal[16] e na Lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.[17]

13. Princípio da razoabilidade – art. 8º

Embora tradicionalmente tratada pelo direito administrativo, notadamente em relação aos atos administrativos discricionários, a razoabilidade vem ganhando cada vez mais espaço no direito processual, uma vez que deve permear todo o processo, principalmente as decisões judiciais que permitem certo grau de discricionariedade do julgador.

Segundo o princípio da razoabilidade, todo provimento jurisdicional deve obedecer a critérios aceitáveis racionalmente, consoante o senso comum e respeitando as finalidades que justificam a concessão da liberalidade legalmente concedida. Trata-se de um princípio ligado à prudência, à sensatez, à coerência, que tem por escopo nortear o pronunciamento judicial a fim de que este acate as finalidades da lei que atribuiu ao magistrado determinada discricionariedade.

14.   Princípio da legalidade – art. 8º

Mais estudado no âmbito do Direito Constitucional, Administrativo e Penal, o princípio da legalidade preceitua que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, da CF/1988). Tal princípio objetiva proteger o indivíduo em face do Estado, já que somente estarão legitimadas as imposições estatais que respeitem as leis (em sentido amplo) previamente estabelecidas no ordenamento.

A legalidade é um princípio próprio do Estado de Direito, sendo justamente o que lhe caracteriza e lhe dá identidade própria. É a tradução jurídica do propósito político de submeter todos aqueles que exercem algum tipo de poder a normas que impeçam favoritismos, perseguições ou desmandos.[18]

O Código de Processo Civil, seguindo a ideia do “modelo constitucional do processo” positivou o princípio da legalidade no já citado art. 8º, o qual busca explicitar que o juiz, por atuar como agente do Estado, também está vinculado a todas as normas que o ordenamento jurídico contém, cabendo a ele decidir estritamente nos moldes legalmente definidos; ou seja, o juiz não pode agir contra a lei (contra legem) ou além da lei (prater legem), mas apenas segundo a lei (secundum legem). Em face da existência de três espécies adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro (lei, princípios e precedentes), deve-se pensar num bloco de juridicidade que não pode ser afrontado pelo juiz; aliás, se todos agissem de acordo com essa juridicidade haveria bem menos demandas.

Por oportuno, é importante distinguir o princípio da legalidade do princípio da reserva legal. Aquele tem natureza mais ampla e visa combater o poder arbitrário do Estado, de forma que somente a lei (em sentido amplo) pode criar obrigações para os cidadãos. Já o princípio da reserva legal incide tão somente nas matérias elencadas na Constituição Federal como passíveis de serem regulamentadas por determinada espécie normativa. Em síntese, a reserva legal não permite, por exemplo, que determinada matéria de natureza tributária seja disciplinada por lei ordinária ou medida provisória, pois a Constituição determina o seu regramento exclusivamente por lei complementar.

A reserva legal é, portanto, um princípio que deve ser visto pelo próprio legislador. Somente quando for editada uma espécie normativa contrária ao que a Constituição reservadamente estabeleceu para aquela matéria, caberá ao Judiciário intervir para eventual controle de constitucionalidade.

15. Princípio da publicidade – art. 8º

Os atos processuais, inclusive os de cunho decisório, hão de ser públicos, divulgados oficialmente. A garantia aplica-se aos processos judiciais e administrativos (art. 93, IX e X, da CF/1988) e visa “permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça, máxime sobre o poder de que foi investido o juiz”.[19] A publicidade possibilita, ainda, a efetivação do contraditório e da ampla defesa, na medida em que as reações e condutas das partes são condicionadas à ciência dos atos que lhe dizem respeito.

O CPC consagra a publicidade em dois artigos: o art. 8º determina que o juiz observe esse princípio ao aplicar a lei; o art. 11 exige que todos os julgamentos do Poder Judiciário sejam públicos, sob pena de nulidade.

A própria Constituição, no entanto, admite que a lei venha a restringir a publicidade dos atos processuais com relação a terceiros estranhos ao processo, quando o exigirem a defesa da intimidade ou o interesse social (art. 5º, LX). Seguindo a orientação constitucional, o art. 189 do CPC/2015 prevê que correrão em segredo de justiça os processos i) em que exija o interesse público ou social; ii) que versarem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; iii) em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; iv) e os que versem sobre arbitragem, inclusive cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.[20] Nesses casos, conforme previsão contida no art. 11, parágrafo único, será autorizada somente a presença das partes, dos advogados ou defensores públicos, ou ainda, se for o caso, do Ministério Público.

Ressalte-se que a nova legislação processual atualizou as necessidades de segredo de justiça, pois antes somente estavam previstas as hipóteses do inc. I e algumas das ações elencadas no inc. II.

Nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 189, o direito de consultar os autos dos processos que tramitam em segrego de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores. O terceiro só poderá requerer certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante de divórcio ou separação, se demonstrar interesse jurídico. Vale lembrar que essas restrições são aplicáveis apenas aos processos que correm em segredo de justiça. Nos demais casos, “a regra é a de que independentemente de despacho nesse sentido, o escrivão dará, a quem requerer, certidão de qualquer ato ou termo do processo”.[21]

16. Princípio da eficiência – art. 8º

A eficiência é mais um princípio constitucionalmente previsto para a administração pública (art. 37, caput) e repetido no art. 8º. No âmbito do direito processual, consiste em administrar todo o processo com excelência, de modo a conceber que a tutela efetiva, célere e adequada chegue com o menor tempo possível e com o mínimo de dispêndio ao jurisdicionado.

Embora a eficiência seja um princípio chave para a obtenção da tutela efetiva, a atuação do julgador deve sempre respeitar o princípio da legalidade. É que a busca pela eficiência não pode justificar eventual desrespeito às normas processuais – aqui, os fins não justificam os meios –, sob pena de ofensa à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito.

17. Princípio da lealdade processual

O princípio da lealdade processual nada mais é do que um dos aspectos específicos dos princípios da cooperação. Refere-se especificamente à honestidade que deve permear a conduta não só das partes, mas de todos os envolvidos no processo, o qual não pode ser utilizado para obtenção de resultados escusos. É um dever generalizado zelar pela correta e justa composição do litígio, sendo lamentável que algum sujeito do processo falte com o dever da verdade, agindo de forma desleal e empregando artifícios fraudulentos. É nesse sentido que o art. 77 e seguintes elencam uma série de deveres a serem cumpridos pelas partes e todos que de qualquer forma participam do processo.

Ressalte-se que, pelas ideias já apontadas, os princípios da cooperação e da lealdade processual também estão intimamente ligados ao princípio da boa-fé processual.

18. Princípio da motivação – art. 11

Também relacionada à necessidade de controle político e social da função jurisdicional, é exigência constitucional que a sentença e demais atos jurisdicionais sejam motivados, sob pena de nulidade (art. 93, IX). No mesmo sentido é o CPC, ao determinar que todas as decisões do Poder Judiciário sejam fundamentadas (art. 11, 2ª parte).

A motivação (ou fundamentação) é considerada a parte mais importante da decisão. Nela, o juiz subsumirá os fatos em apreço às normas, fixando as bases sobre as quais se assentará o julgamento. É um procedimento silogístico por excelência, no qual o magistrado deve traçar as premissas maior (a norma) e menor (caso concreto) a fim de se chegar à conclusão. Como ato típico da função jurisdicional, o prolator da decisão deve demonstrar lógica, bom senso e cultura jurídica, no intento de convencer as partes e a opinião pública acerca do acerto da decisão.

Essa obrigação de fundamentar todos os pronunciamentos judiciais assegura às partes que, pelo menos teoricamente, sua pretensão será devidamente apreciada, além de possibilitar a discordância em algumas situações, as quais eventualmente poderão se formalizar pela via recursal.

Segundo Herval Sampaio Júnior, essa garantia constitucional

“é uma das mais importantes hodiernamente se pensarmos na acepção material, pois, quando os juízes têm a obrigação de motivar fática e juridicamente as suas decisões, o cidadão fica assegurado de que, pelo menos teoricamente, o seu direito será apreciado com mais vagar e cuidado, sendo possível, inclusive, a discordância em algumas situações”.[22]

A obrigatoriedade da motivação, portanto, preserva interesses públicos e particulares. De um lado, é essencial para que se possa aferir em concreto a imparcialidade do juiz e a justiça de suas decisões e, de outro, é essencial às partes, para que elas conheçam as razões da decisão.

Segundo o próprio Supremo,[23] a motivação qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário. A sua inobservância, que pode ser arguida em qualquer grau de jurisdição, traduz grave transgressão de natureza constitucional e afeta a legitimidade jurídica do ato decisório, gerando a nulidade da decisão.

Vale observar que a garantia constitucional não impõe aos magistrados o dever de redigir tratados ou monografias sobre a matéria discutida nos autos, mas, sim, expor, com clareza, os motivos que o levaram a decidir deste ou daquele modo. A concisão dos fundamentos e a objetividade da decisão, nesse contexto, não podem ser confundidas com ausência de motivação. A respeito:

“Constitucional. Eleitoral. Recurso extraordinário. Partido político.

[…]

II – A Constituição não exige que a decisão seja extensamente fundamentada. O que se exige é que o juiz ou o tribunal dê as razões de seu convencimento” (STF, AI-AgRg 162.089/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 12.12.1995).

O art. 489, § 1º, ao elencar os casos em que não se reputa fundamentada uma decisão judicial, a contrario sensu, acaba por explicitar o princípio da motivação.

Nesse ponto, vale destacar que, embora a jurisprudência já tenha admitido a chamada fundamentação per relationem (fundamentação referencial), que faz alusão a um ato jurisdicional anterior, o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 489, § 1º, IV, assim como o art. 1.021, § 3º[24], entendeu que ao relator é vedado limitar-se a reproduzir a decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno[25]. Para exemplificar, imagine a seguinte situação: o juiz de primeira instância indefere pedido de tutela de urgência formulado pelo autor. O advogado apresenta agravo de instrumento (art. 1.015, I), mas o relator, monocraticamente, nega seguimento ao recurso, argumentando que o pedido contraria enunciado de súmula do STJ (art. 932, IV, “a”). Contra a decisão do relator, o advogado apresenta agravo interno, com o objetivo de ver a sua pretensão apreciada pelo órgão colegiado (art. 1.021). Nessa hipótese, o STJ considerou que, apesar de o julgador não estar obrigado a rebater, com minúcias, todos os argumentos deduzidos, o CPC em vigor, “exaltando os princípios da cooperação e do contraditório, impõe-lhe o devedor, dentre outros, de enfrentar todas as questões capazes de, por si sós e em tese, infirmar a sua conclusão sobre os pedidos formulados, sob pena de se reputar não fundamentada a decisão proferida”. O relator do agravo interno não poderá, portanto, reproduzir a decisão agravada, sob pena de incorrer em verdadeira tautologia.

19. Princípio da cronologia – art. 12

A redação original do CPC/2015 (Lei nº 13.105/2015) dispunha que os juízes e os tribunais deveriam obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Tratava-se, portanto, de comando imperativo, que autorizava a “quebra” da ordem cronológica apenas nas hipóteses excepcionadas pelo próprio Código.

A observância obrigatória da ordem cronológica gerou inúmeras discussões na doutrina, tão logo aprovada a redação da Lei nº 13.105/2015. O professor Fernando da Fonseca Gajardoni, por exemplo, chegou a defender a inconstitucionalidade do dispositivo, sob o argumento de que a regra violava o princípio da tripartição dos poderes (art. 2º da CF), já que representava indevida intervenção do legislativo na atividade judiciária e inviabilizava a autogestão da magistratura.[26]

Essa regra geral de gestão, criada pelo legislador, foi derrubada pela Lei 13.256/2016, que alterou a redação do art. 12 do Código, para estabelecer que a ordem cronológica de julgamentos deve ser seguida apenas em caráter preferencial. Nesse sentido, a nova redação do art. 12: “Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão”.

Do mesmo modo, o art. 153, direcionado ao escrivão e ao chefe de secretaria, prescreve que esses auxiliares do juízo deverão publicar e cumprir os pronunciamentos judiciais preferencialmente na ordem em que forem recebidos em cartório.

Em suma, a regra que antes era cogente transmudou-se para uma mera norma programática, um ideal a ser perseguido. A regra anterior, em que pese ter sido uma louvável iniciativa na tentativa de evitar a preterição de processos, certamente acarretaria mais morosidade do que celeridade. Não há dúvida de que a escolha de qual processo terá prioridade não deve ficar ao arbítrio do juiz, sendo saudável existirem parâmetros mínimos para que haja alguma lógica na devolução dos autos pelo gabinete para o cartório. No entanto, exigir que o magistrado julgasse os processos conclusos a ele exatamente na ordem em que chegassem era, sem dúvida alguma, despropositado e contraproducente.

Contudo, é importante ressaltar que o Código de 2015 continua inovador em relação ao seu antecessor, já que, apesar de a ordem cronológica não se tratar de norma imperativa, constitui uma realidade que deve ser observada sempre que viável, até porque a lista de processos conclusos deve ser elaborada e divulgada pela Internet e no próprio cartório – comando que persiste no § 1º do art. 12.

Ressalte-se que essa lista será confeccionada por cada órgão jurisdicional (vara, câmara, seção, tribunal, entre outros). A primeira lista de processos para julgamento em ordem cronológica observará a antiguidade da distribuição entre os já conclusos na data da entrada em vigor do Código (art. 1.046, § 5º).

20. Princípio da imparcialidade

Para ser legítimo o exercício da jurisdição, é imprescindível que os agentes que, em nome do Estado, exercem atividades inerentes à jurisdição (juiz, escrivão e oficial de justiça, por exemplo) atuem com imparcialidade. Não se pode conceber que o Estado chame para si o dever de solucionar os conflitos e o exerça por meio de agentes movidos por interesses próprios. A imparcialidade do juízo, além de característica da jurisdição, figura como pressuposto de validade da relação jurídico-processual, constituindo direito das partes e, ao mesmo tempo, dever do Estado.

A imparcialidade não se confunde com neutralidade ou passividade. O juiz, no processo contemporâneo, deve participar do processo de forma a zelar pela justa composição do litígio. Ao magistrado cabe esclarecer pontos obscuros, advertir as partes de suas condutas, determinar a realização de provas e diligências, interpretar as normas e as especificidades de cada caso concreto, tudo com o objetivo de prestar adequadamente a tutela jurisdicional.

Reitere-se que o dever de imparcialidade alcança o juiz, o escrivão, o perito, conciliadores e mediadores e o Ministério Público, sujeitando todos esses sujeitos processuais às mesmas regras de suspeição e impedimento que atingem os juízes (art. 148).

O tema será abordado ainda nessa parte, mas já adiantamos que os motivos que levam ao impedimento são de cunho objetivo, enquanto os que levam à suspeição têm natureza subjetiva. As hipóteses de impedimento taxativamente obstaculizam o exercício da jurisdição (art. 144) e atingem, inclusive, a coisa julgada, uma vez que a parte prejudicada poderá rescindir a decisão proferida por juiz impedido (art. 966, II). A inexistência de impedimento do juízo, por essa razão, constitui um dos requisitos de validade do processo, como veremos adiante.

Já a suspeição, se não arguida no momento oportuno, restará acobertada pela preclusão e, por isso, não pode ser considerada requisito de validade processual. Ressalte-se que ambas podem ser reconhecidas de ofício ou arguidas pelas partes no prazo de 15 (quinze) dias contados do conhecimento do fato que gerou o impedimento ou a suspeição (art. 146).

“Esse texto foi extraído do Curso de Direito Processual Civil, de autoria de Elpídio Donizetti e publicado pela Editora GEN”.

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^[1] A propósito: “Processual civil. Recurso especial. Concurso público. Polícia militar. Avaliação de estatura mínima. Afastamento do limite. Falta de razoabilidade e de proporcionalidade. Peculiaridades da população local. Caracterização. Negativa de prestação jurisdicional. 1. Incorre em negativa de prestação jurisdicional o Tribunal que prolata acórdão que, para resolver a controvérsia, apoia-se em princípios jurídicos sem proceder à necessária densificação, bem como emprega conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso. Inteligência dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. 2. Recurso especial provido” (STJ, 2ª T., REsp 1.999.967/AP, j. 16.08.2022, DJe 31.08.2022).

^[2] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 27.

^[3] SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo constitucional: nova concepção de jurisdição. São Paulo: Método, 2008. p. 40.

^[4] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 245.

^[5] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 247.

^[6] Na seara contratual, elencam-se alguns deveres anexos ou laterais de conduta, que sequer precisam estar previstos expressamente no instrumento firmado entre as partes: dever de respeito; dever de lealdade e probidade; dever de cooperação ou colaboração; dever de agir com honestidade; dever de informação etc. A responsabilização da parte que deixa de observar esses deveres está amparada pelo Enunciado nº 24 do CJF/STJ, segundo o qual “em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”. Esses deveres podem ser aplicados ao processo, pois têm a função de verificar se as partes estão agindo de boa-fé, de forma a buscar a solução da lide da forma mais justa possível.

^[7] GRASSI, Lúcio. Cognição processual civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, n. 6, p. 50, 2003.

[8] “Constatada a deficiência postulatória, em homenagem ao Princípio da Cooperação, deve ser oportunizada a emenda da inicial, na forma do art. 321 do Código de Processo Civil, com a indicação precisa pelo Juízo do vício a ser sanado” (TJ-RS – AC: 70077312551 RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Data de Julgamento: 24/05/2018, Décima Terceira Câmara Cível).

^[9]                     STJ, AgInt no REsp 1.799.071/PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. 15.08.2022.

^[10]                   DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 209.

^[11]                   O CPC ainda acrescenta todas as pessoas que possuem doenças graves, crianças e adolescentes e vítimas de violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 1.048), além dos processos que discutam normas gerais sobre licitações e contratos da Administração Pública.

^[12]                   LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 89.

^[13]                   O texto completo da Declaração Universal dos Direitos Humanos encontra-se disponível no endereço eletrônico: <www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2009/11/declaracao-universal-dos direitos-humanos-garante-igualdade-social>. Acesso em: 20 jan. 2015.

^[14]                   MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 61.

^[15]                   LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 159.

^[16]                   Art. 156, I, do Código de Processo Penal: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”.

^[17]                   Art. 2º, parágrafo único, VI, da Lei nº 9.784/1999: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: […] VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.

^[18]                   MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 91.

^[19]                   DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 62.

^[20]                   Recentemente o Conselho da Justiça Federal editou o enunciado 99 sobre o tema: “O art. 189, IV, do Código de Processo Civil é constitucional, devendo o juiz decretar segredo de justiça em processos judiciais que versem sobre arbitragem, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo”.

^[21]                   NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. São Paulo: RT, 2003.

^[22]                   SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo constitucional: nova concepção de jurisdição. São Paulo: Método, 2008. p. 157.

^[23]                   Nesse sentido: STF, HC 74.073/RJ.

^[24]                   Art. 489 (…) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (…) IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

                Art. 1.021, § 3º É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

^[25]                   STJ, REsp 1.622.386/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, j. 20.10.2016, DJE 25.10.2016.

^[26]                   DUARTE, Zulmar; DELLORE, Luiz; GAJARDONI, Fernando; ROQUE, André Vasconcelos. Teoria Geral do Processo: comentários ao CPC de 2015 – Parte Geral. São Paulo: Forense, 2015. p. 75.