A escolha do regime de bens é um dos atos de maior relevância jurídica na formação da entidade familiar, pois estabelece o estatuto patrimonial que regerá não apenas a vida em comum, mas também as consequências de sua eventual dissolução por divórcio ou morte. O Código Civil de 2002 oferece aos nubentes um leque de opções que variam desde a fusão total de patrimônios até a mais absoluta segregação de ativos.
O sistema brasileiro fundamenta-se na liberdade de escolha, permitindo que os noivos, antes da celebração do casamento, estipulem o que lhes aprouver em relação aos seus bens. Esta autonomia, contudo, é limitada por normas de ordem pública e pelos bons costumes, exigindo que qualquer escolha diversa do regime legal padrão (comunhão parcial) seja formalizada por meio de um pacto antenupcial lavrado por escritura pública. A ausência desta formalidade ou a nulidade do pacto implica a aplicação automática do regime da comunhão parcial de bens, considerado o regime supletivo ou legal. Para uma compreensão aprofundada, é necessário detalhar as características de cada regime tipificado, observando como a lei trata a comunicação dos bens e o esforço comum em cada cenário.
| Regime de bens | Fundamento | Comunicabilidade | Presunção de esforço comum |
| Comunhão parcial | Art. 1.658 a 1.666 | Comunicam-se os adquiridos onerosamente na constância do casamento (aquestos). | Absoluta (jure et de jure). Não exige prova de contribuição financeira. |
| Comunhão universal | Art. 1.667 a 1.671. | Comunicam-se todos os bens presentes e futuros, e suas dívidas passivas, salvo exceções. | Total e prévia. Os patrimônios fundem-se no momento do “sim”. |
| Participação final nos aquestos | Art. 1.672 a 1.686. | Cada cônjuge possui patrimônio próprio na constância, mas há direito à metade dos aquestos na dissolução. | Diferida. Apura-se o montante dos bens adquiridos onerosamente ao fim da união. |
| Separação convencional | Art. 1.687 e 1.688. | Incomunicabilidade total de bens presentes e futuros, sob administração exclusiva de cada cônjuge. | Inexistente. A regra é a autonomia e segregação patrimonial. |
| Separação obrigatória | Art. 1.641. | Imposta pela lei em casos específicos (ex: maiores de 70 anos). | Relativa (juris tantum). Exige prova do esforço comum para partilhar aquestos (Súmula 377). |
Especialmente no regime de separação convencional, os consortes declaram expressamente que desejam manter seus patrimônios isolados, de modo que cada um conserva a propriedade, a posse e a administração de seus bens, independentemente da data de aquisição ou do título (oneroso ou gratuito).
A validade deste regime está condicionada à existência de um pacto antenupcial válido. O pacto é um negócio jurídico solene e bilateral que só ganha eficácia com a celebração do casamento e exige a escritura pública. No âmbito da separação convencional, o artigo 1.687 do Código Civil é claro ao permitir que cada cônjuge possa livremente alienar ou gravar de ônus real os seus bens imóveis, dispensando a outorga conjugal.
Historicamente, a separação de bens era vista como uma forma de proteger fortunas familiares ou garantir a independência de profissionais bem estabelecidos. Contudo, na modernidade, o pacto antenupcial tornou-se um instrumento de planejamento sucessório e gestão de riscos, podendo inclusive incluir cláusulas não patrimoniais, desde que não violem princípios constitucionais como o da dignidade humana.
No entanto, a rigidez do pacto antenupcial tem sido testada por situações em que a realidade da convivência demonstra uma colaboração financeira e imaterial que o documento escrito visava impedir.
A grande controvérsia reside na possibilidade de o Poder Judiciário intervir na autonomia privada do casal para determinar a partilha de bens em um regime que, por definição, os exclui da comunhão. Esta intervenção baseia-se na teoria do esforço comum, que busca identificar se a aquisição de um ativo foi, na prática, um empreendimento conjunto, apesar do regime de bens escolhido.
É fundamental distinguir a aplicação do esforço comum na separação obrigatória (legal) daquela na separação convencional. Na separação obrigatória, imposta pelo Estado em situações como o casamento de pessoas maiores de 70 anos (art. 1.641, II, CC), a jurisprudência evoluiu significativamente. Inicialmente, a Súmula 377 do STF presumia a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento. Contudo, o STJ refinou este entendimento, passando a exigir a prova do esforço comum para que ocorra a partilha, evitando que o regime legal se transformasse, na prática, em uma comunhão parcial sem o consentimento das partes.
Já na separação convencional, a presunção de esforço comum é inexistente. Para que um bem seja partilhado, o cônjuge interessado deve demonstrar de forma inequívoca que contribuiu direta ou indiretamente para a formação daquele patrimônio específico.
Na jurisprudência escolhemos para comentar um julgado veiculado no Informativo 874 do STJ. O caso hipotético envolve João e Regina, que se casaram em 1998 sob separação convencional. Durante o matrimônio, adquiriram um lote de terreno em conjunto, registrando na escritura a propriedade de 50% para cada um. Posteriormente, construíram uma residência sobre este lote.
No momento do divórcio, João alegou que a casa deveria ser excluída da partilha, pois teria sido construída com seus recursos exclusivos e que o regime de separação de bens deveria ser respeitado integralmente. Regina, por outro lado, apresentou farta documentação comprovando o pagamento de materiais de construção e a contratação de serviços para a edificação. Ou seja, segundo Regina, houve o preenchimento do requisito “esforço comum”.
O STJ fundamentou sua decisão na aplicação do artigo 1.253 do Código Civil, que estabelece uma presunção juris tantum (relativa) de que toda construção ou plantação existente em um terreno foi feita pelo proprietário e à sua custa. Como o terreno (o principal) pertencia a ambos os cônjuges em partes iguais, presume-se que a construção (o acessório) também pertence a ambos na mesma proporção.
Esta presunção só poderia ser elidida se João provasse, de forma cabal, que arcou sozinho com a totalidade da obra, o que ele não logrou fazer. Ao contrário, as provas trazidas por Regina corroboraram a existência de um esforço comum financeiro. O tribunal concluiu que a partilha da casa, neste contexto, não ofende o pacto antenupcial, pois decorre da aplicação de regras de Direito das Coisas sobre a acessão em terreno comum, e não propriamente de uma regra de meação do Direito de Família.
A decisão sublinha que o pacto antenupcial de separação total não cria uma “blindagem” absoluta contra a realidade das transações financeiras do casal. Se os cônjuges optam por adquirir um bem em condomínio (copropriedade registrada), eles estão, por ato de vontade, criando um patrimônio comum que se sobrepõe à lógica da separação. A construção realizada sobre esse solo segue a sorte do principal, consolidando a propriedade compartilhada, a menos que haja prova documental em sentido contrário.
Em termos probatórios, diferente do regime de comunhão parcial, onde a lei trabalha com presunções que invertem o ônus da prova, no regime de separação convencional o ônus da prova recai integralmente sobre aquele que alega ter contribuído para o bem de outrem. Esta é uma distinção processual de extrema relevância.
O cenário jurídico atual demanda um cuidado redobrado na elaboração dos pactos antenupciais. A Comissão de Juristas que trabalha na reforma e atualização do Código Civil tem discutido propostas para tornar o regime de separação convencional ainda mais previsível, mas também para lidar com situações de vulnerabilidade.
Uma das inovações discutidas é a sunset clause ou cláusula de caducidade, que permitiria que o regime de separação se transformasse em comunhão parcial após um período de tempo (ex: 10 anos) ou após um evento específico, como o nascimento de um filho. De acordo com Pablo Stolze,
“Nessa linha, o casal pode, em um primeiro momento, nos dois primeiros anos do casamento, por exemplo, estabelecer normas patrimoniais mais restritivas, de maneira que, após o decurso do prazo, o regime passaria a ser mais comunitário ou compartilhado. Como se houvesse um “período de teste” ou “estágio probatório”, que, por medida de segurança, recomendaria inicialmente um estatuto normativo mais cauteloso.
(…) Trata-se, sem dúvida, de relevante (e inovadora) regra, limitada ao âmbito patrimonial: não poderá, pois, dispor sobre aspectos existenciais ou de ordem pública, como, por exemplo, a alteração de deveres cogentes emanados da autoridade parental[1]”.
Voltando para o mencionado precedente do STJ, entendemos que a decisão envia um sinal claro para os profissionais do Direito: o registro imobiliário e a forma como as aquisições são estruturadas possuem um peso que pode sobrepujar o regime de bens escolhido. Se o objetivo de um casal sob separação convencional é manter a construção como bem particular de apenas um deles, eles devem:
- Garantir que o terreno esteja em nome exclusivo daquele cônjuge.
- Registrar formalmente que os recursos para a obra provêm de conta exclusiva ou de herança/doação com cláusula de incomunicabilidade.
- Evitar a copropriedade do solo se a intenção for a segregação total das acessões, pois o artigo 1.253 do CC cria uma presunção de condomínio difícil de quebrar após décadas de união.
Por outro lado, para o cônjuge que contribui para o patrimônio do outro, a lição é a guarda documental meticulosa. Recibos, notas fiscais em nome próprio e comprovantes de transferência são as únicas armas capazes de vencer a barreira de um pacto de separação convencional.
A vida em comum, com suas escolhas financeiras diárias e empreendimentos conjuntos, possui o condão de moldar a realidade patrimonial de forma dinâmica, exigindo dos operadores do direito uma sensibilidade aguçada para distinguir o que é renúncia voluntária à comunhão daquilo que é contribuição efetiva para o crescimento mútuo.
Se você está enfrentando situação semelhante, entre em contato conosco. Nossa equipe de advogados está disponível para analisar documentos, atuar em processos e/ou acordos, bem como redigir pactos pré-nupciais e realizar consultas sobre questões envolvendo planejamento patrimonial.
[1] Disponível em: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2024/7/BBD0519732F669_Artigo-SunsetClause-Prof.Pablo.pdf. Acesso em 06.jan.2026.
Solicitar contato!
.
.
.
Elpídio Donizetti Sociedade de Advogados
Facebook: https://www.facebook.com/elpidiodonizetti
Instagram: https://www.instagram.com/elpidiodonizetti
LinkedIn:https://www.linkedin.com/in/elp%C3%ADdio-donizetti-advogados-4a124a35/
